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课程介绍

课程来自于 2022新书《刑法罪名精释第五版》PDF上下册电子书

(一)我国传统刑法关于罪名确定的探索中华法系历史悠久，在两千多年的积淀与发展进程中，传统法典的编篆体例、结构特点与现行刑法已有不少相似之处。一些学者以此为据，对我国古代刑法中是否存在罪名规定持肯定态度。有学者对历代刑法进行考察后指出，自先秦时的“禹刑”“汤刑”“吕刑”，到战国时的《法经》，再到唐、宋、明、清等朝法典，传统刑法在发展过程中呈现出由低层次的“以刑统罪”向高水平的“以罪统刑”的演进轨迹。2所谓“以罪统刑”，就是根据性质、对象或方法的相似，将不同的犯罪行为类型化并形成概括的罪名体系，法典编篆时则利用罪名的差异建构篇目差异。按照这一观点，在“以罪统刑”的模式下，自唐以降的历代立法者在刑法的内容设置和结构安排上，“先是作总括，第二步是作分类，第三步是举罪名。”。像古代刑法中“谋杀人”“杀一家三人”等位于律文之首的特定词组，皆属于被立法者规定于刑法中的罪名。

论者“以刑统罪”的观点，主要以《晋书，刑法志》中“(法经)所著六篇而已，然皆罪名之制也”的表述为据。。然而该处所言之“罪名”，其语义在学界仍有争论。。由于语义存疑，一些法史学者为求严谨，在相关研究中并未使用“罪名”字样，而是改用其他词汇。0如华东政法大学王立民教授在文章中，就使用“条标”一词代指位于律文之首的词组。

'这说明，即便是法史学内部，对古代刑法是否存在“罪名”一说仍有分歧。

客观而言，围绕着确定罪名等问题，我国古代的立法者作了很多探索。

历代立法者不断对法律文本进行调整和精炼，先于律典中设置篇章，后又在律文之首规定条标，使律典尽可能体系化和明确化。我国现行刑法中的很多罪名都来自传统刑法的规定，如盗窃罪、诈骗罪、强奸罪等罪名。但实事求是地说，考虑到古今立法存在根本差异，即便立法模式转向“以罪统刑”后，那些被放置在古代律文之首的条标词组，仍不能与现代刑法语境下的罪名等量齐观。其原因在于：一是古代律典中的“罪名”有专属含义，不能因为律典中存在“罪名”一词，而机械地认为传统刑法与现代刑法皆有罪名。中国古代刑法中的“罪名”一词，多为法律条文对犯罪行为及其定罪量刑具体方面内容的列举，其语义、用法皆与现代刑法中的罪名一词相去甚远。二是被部分学者称为“罪名”的条标词组缺乏确定、唯一的筛选分类标准，其在内容表述上与犯罪行为关联不大。如传统刑律中被规定于《名例律》中的“五刑”“常赦不原”等词，其律文内容显然不涉及犯罪行为，反而是与刑罚的联系更为紧密。2三是古代律典中某些条标词组尚存在归类有失、标题误导的现象。古代立法者“重特征描述而非原理提炼”，使得许多条标存在逻辑混乱、文不对题的现象。如清律中“戏杀误杀过失杀”条下收人有关

“子孙过失杀父母”“妻妾过失杀夫”的条文。若将这些条标词组简单以“罪名”相称，不免欠妥。四是在人治占据主导地位的封建社会中，法律能够把犯罪行为规定清楚明白已是良法，期待其能演化出现代刑法中的罪名显然是强人所难。加之一些治国者为了稳固自身统治地位，始终把确定犯罪的权力牢牢抓在手里，搞言出法随，如秦朝的“口谤”之罪，汉朝的“腹诽”之罪，清朝乾隆时期登峰造极的文字狱犯罪等。故虽然我国封建法典众多，条文卷帙浩繁，罪行多如牛毛，但始终未能演化出类似于近代以来资本主义国家的刑法典所规定的罪名。

总之，认为我国古代刑法就有罪名规定的观点，仍属于“中华传统法律具有大量溢出现代法概念框架之处”的论述范畴，对此还是要谨慎对待。笔者认为，传统立法的优秀经验虽不容忽视，但就传统刑法中位于律条之首的条标词组而言，与其说是罪名，倒不如说是像现代学术论文中提炼的“关键词”，其本质和作用都与现代刑法中的罪名存在较大差别。

(二)两大法系刑法罪名确定概况

西方国家自文艺复兴之后，随着人道主义思想和罪刑法定主义的勃兴，明确性成为资本主义国家刑事立法的重要原则，罪名法定化随之成为刑事立法的重要内容。只是由于资本主义国家不同的法律传统以及宪法对于立法权与司法权配置上的差异，罪名法定化才逐渐形成了两种模式。

1，大陆法系模式(刑法典直接规定罪名)。该种模式是将确定罪名视为立法权力，实行“罪名法定”。德国、日本等大陆法系国家，以及我国台湾地区等，大致属于这种情况。罪名法定与大陆法系实行严格的罪刑法定主义有关，即不仅把规定某种危害行为是不是犯罪看作是立法机关的权力，而且把某种行为属于何种犯罪、叫什么罪名也交由法律规定，既体现了立法权对刑事司法权的严格控制，也体现了对公民权利的填密保护。

在实践层面，受罪刑法定和罪名法定限制，检察官、法官不能扩大刑法规定的范围起诉或认定犯罪，也不能随意起诉和认定罪名。故在刑事诉讼中，行为人实施的危害行为触犯了多个条文或者涉及多个罪名，属于牵连犯、竞合犯、结果加重犯和吸收犯的，按照处理这些犯罪的原则起诉和审判;构成数罪的，要按照数罪起诉和认定，不得随意增减，如不得将一罪起诉或认定为数罪，当然也不能将数罪起诉或认定为一罪。不少大陆法系国家和地区的检察官的起诉成功率普遍很高，法官的无罪判决率普遍很低，都与其实行严格的罪刑法定主义和罪名法定化有一定关系。因为一旦检察官起诉错了或者法官判错了罪名，就不属于其行使酌情起诉权或者自由裁量权，而是办错了案件，故检察官、法官都非常在乎起诉和判决的成功率。

2.英美法系模式。在立法层面，受其判例法传统的深远影响，刑事立法早期是不成文的或者是不规范的成文法，故刑法罪名多来自判例法，数量不多且比较笼统。随着两大法系之间的相互影响融合，实行判例法的英美法系国家也在推行法律成文化并在刑事立法中直接规定罪名，例如《英国2010年贿赂罪法》(Bribery Act 2010)、《2007年企业过失致死罪法》(Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007)等，都规定了具体罪名，这与大陆法系国家和地区的做法已经比较接近了。

在实践层面，英美法系国家检察官的酌情起诉权和法官的自由裁量权仍然较大。从一定意义上讲，立法将具体罪名的确定权赋予了检察官和法官，即纳人公诉权和审判权的范畴，此种情形可以称之为“罪名酌定”。拥有罪名酌定权的检察官和法官，对起诉和认定的罪名及其数量不仅可以自由决定，而且还可以就此问题与被告人及其辩护律师进行交易，如认罪认罚的少起诉几个罪名，否则就多起诉几个;或者对于认罪认罚的起诉轻罪名，不认罪认罚的起诉重罪名;等等。英美法系国家不论哪一级检察院的检察官和哪级法院的法官，都拥有酌情确定罪名的权力。0曾几何时，英美法系国家的法官既可以通过判例“造罪”，也可以通过判例“造法”，即通过判例把某种行为明确为新的犯罪行为，法官的这一权力即使到现在也没有完全改变。

(三)中华人民共和国成立以来刑法罪名规定的发展1.1979年刑法之前的“无法无据时期”。自中华人民共和国成立以来，罪名的确定与上述两种方式便有很大不同，也可以讲具有鲜明的中国特色，且经历了艰难曲折的演变过程。中华人民共和国成立之后至1978年，立法机关没有制定一部系统的刑法，只有中央人民政府在中华人民共和国初期颁布的《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》和《惩治货币条例》等3个条例，这3个单行刑法虽然规定了相应的犯罪行为，但适用的范围有限。“镇反”“三反”“五反”2运动在20个世纪50年代初期结束以后，实践中发生的

这三类案件越来越少，故当时在刑事诉讼中使用的多数罪名，主要是由法院根据当时的刑事政策确定，或者通过总结刑事审判经验后确定。0另外，还有伴随各种政治运动出现的罪名，如1958年“大跃进”时期的“破坏三面红旗罪”，“文化大革命”期间的“恶毒攻击罪”等现在看起来很奇葩的罪名，在相关文件和裁判文书中也经常出现，这个时期可称之为罪名确定无法无据且十分混乱的时期。

2.1979年刑法实行以后到1997年刑法修订之前的“法院自由确定时，期”。1979年颁布的我国第一部刑法，按照犯罪行为所侵害的客体对刑事犯罪进行了大致的分类，如反革命罪、危害公共安全罪、渎职罪等，一共分了9大类犯罪行为。对于具体犯罪，则采取只规定罪状、未规定罪名(或者条标)的方式。笔者此前没有看到立法界、法学界和司法界关于其中原因的任何解释，在写作本文期间，专门请教了新中国唯一一位自始至终参与了1979年刑法起草、1997年刑法大修和此后11个刑法修正案论证的人民教育家高铭暄先生，才弄清了其中的原委，真实原因是既简单又不简单，连已经过了94周岁生日的老先生现在回想起来似乎颇有点遗憾，现将先生给我的回复以注释的形式抄录如下，也让关心这个问题的同仁了解一下。2由此可知，由于当时特定的历史环境和立法工作机制，才使得刑法草案中没有列出条标或者规定罪名，而把确定刑法罪名的任务留给了人民法院等司法机关。

立法机关没有在1979年刑法中规定具体罪名，刑法于1980年1月1日施行以后，这一留白给司法实践提出了一系列需要回答或者解决的问题是要不要对刑法分则条款所规定的犯罪行为确定罪名?二是如果需要确定，是由各级、各地司法机关自行确定还是由最高司法机关统一确定?三是如果需要最高司法机关统一确定，是由最高人民法院确定，还是由最高人民检察院确定，抑或是由最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)联合确定?四是如果应当由“两高”联合决定?那么是用司法解释确定还是用其他规范性文件规定?正因为这些问题一时没有答案，故1979年刑法实施以后，无论是最高人民法院还是最高人民检察院，都没有对刑法罪名进行统规定，加上这段时期单行刑法接连不断出台，刑法分则的条款大量增加，致使刑事诉讼中公检法机关之间、上下级法院之间对罪名的认定难免会出现分歧，以致影响了法律统一适用。这一时期可以称之为刑法罪名的“自由确定”时期。

3.1997年刑法之后的“统一规范时期”。进人20世纪90年代，1979年刑法中的分则条文与20多个单行刑法规定的条文出现了很多重复和不协调，已经影响到法律的统一适用和案件的公正处理，刑法理论界和司法实务界要求系统修订刑法的呼声日渐强烈。在此情况下，立法机关将系统编篆或修订刑法的工作提上日程，并邀请了数十位刑法专家参与刑法修订。笔者当时在中国社会科学院法学研究所工作，有幸成为专家组成员之一。在修订过程中，曾有个别专家提出过在分则条文前规定罪名的建议，遗憾的是，该建议最终没有得到立法机关的采纳。1997年刑法仍然沿用了1979年刑法典的模式，只规定到类罪，和犯罪行为，而没有明确规定具体罪名。

1997年刑法没有规定具体罪名的做法，给刑法理论界和实务界研究、确定罪名提供了广阔空间，刑法理论界、实务界均认为，应当对刑法中的罪名进行统一规定，以便维护刑法适用的统一。此时最高人民法院和最高人民检察院也高度重视这个问题，都愿意承担这项工作。但在工作协调方面，“两

高”似乎发生了分歧。在最高人民法院看来，按照惯例和传统，过去一直是由最高人民法院行使确定罪名的权力，因此，由最高人民法院确定罪名顺理成章，因为定罪本来就是人民法院的职责，1996年刑事诉讼法已经明确规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这一基本法治原则。而在最高人民检察院看来，我国实行的是“两高”体制而非“一高”体制，最高人民检察院与最高人民法院一样，拥有对法律适用的解释权，故当然也拥有确定刑法罪名的权力。这一认识上的分歧，导致了在1997年刑法出台以后，最高人民法院、最高人民检察院分别出台了关于刑法罪名的司法文件，《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》

(以下简称《最高人民法院罪名规定》)和《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》(以下简称《最高人民检察院罪名意见》)。引发争议的是，《最高人民法院罪名规定》和《最高人民检察院罪名意见》对于1997年刑法中罪名的认识出现了分歧，造成下级检察院、法院办理相关案件时无所适从。2后经协调，“两高”才将刑法中的罪名加以统一。这件事情表面上看是“两高”对于刑法相关条款理解上的分歧，实际上则反映了“两高”对于刑法罪名确定权的争执。有鉴于此，“两高”此后便采取联合发布司法解释的方式确定罪名，从第一个《刑法修正案》到《刑法修正案(十一)》中的罪名确定，都是采取“两高”联发《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》(以下简称《“两高”罪名规定》)的方式。

笔者认为，将确定刑法分则中犯罪行为的罪名赋予最高人民法院和最高人民检察院，由“两高”通过联合发布司法解释加以确定，既克服了立法确定罪名过于死板的缺陷，也避免了检察官、法官自行确定罪名所导致的罪名认定不统一的弊端，况且“两高”在起草有关罪名的司法解释过程中，也会征求立法机关、专家学者、办案人员的意见，从而能够集中立法机关、司法机关和专家学者的智慧，提出社会认同度高的罪名。

进人新世纪以后，随着信息技术的广泛应用和司法公开力度的不断加大，刑事司法实践中存在的量刑不平衡现象引发了法学法律界的高度关注。为解决量刑失衡或者偏差问题，一些基层法院开始主动探索量刑均衡或者规范问题。就全国法院而言，最早开展量刑规范化探索并取得积极成果的是江苏省姜堰市人民法院，O最早尝试利用电脑程序辅助量刑的是山东省淄博市淄川区人民法院。2同时，量刑不平衡不规范问题的存在，也引发了最高人民法院的关注。2007年7月10日，经最高人民法院时任院长肖扬、常务副院长曹建明批准，最高人民法院研究室和中国应用法学研究所决定牵头开展量刑规范化改革的试点工作。2这个时期，检察机关多认为定罪量刑尤其是量刑是法院的事情，与检察机关关系不大，故起诉书通常只向法院提出“根据刑法某条某款，请予惩处”之类的字样，至于被告人应当判处什么罪名和刑罚，起诉书一般不提出指控或者建议。因此，开展量刑规范化改革的目标之就是探索检察机关的定罪建议权与量刑建议权问题，推动从检察机关公诉环节开始，就关注定罪准确及量刑公正问题，用一句时髦的话来说，就是要开展对量刑不平衡的源头治理。2010年以后，量刑规范化改革在全国法

院、检察院普遍推行，最高人民法院、最高人民检察院等中央政法机关均在相关文件中规定，人民检察院要向人民法院提出定罪量刑建议，并且原则上要提出有幅度的量刑建议。0因此，从发展进程看，检察机关对刑事案件提出定罪量刑建议尤其是量刑建议，是从2010年前后开始的。到2018年全面实行认罪认罚从宽制度改革以后，最高人民法院和最高人民检察院联发的文件进一步规定，检察官不仅可以指控犯罪，而且可以指控罪名，不仅可以指控罪名，而且可以提出量刑建议，不仅可以提出有幅度的量刑建议，而且般要提出确定刑量刑建议。2至此，检察机关开始深度参与罪名确定，对认定具体罪名的话语权也相应增大。这一时期，可以称之为罪名确定的“统一规范时期”

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